Sources du droit du travail et droit d'accès à une activité professionnelle.

Les sources du droit du travail

Les sources générales du droit

 

Les règles internationales

• Traités
• Normes européennes

 

Les règles nationales écrites

• La constitution
• Les lois organiques
• Les lois ordinaires
• Les ordonnances
• Les règlements (décrets et arrêtés)

 

Les autres règles nationales

• La doctrine et ses apports
• Les usages
• Les règles induites des règles légales (jurisprudence et principes généraux)

 

Les règles internationales

Il s’agit des traités européens qui ont donnés naissance à des sources supranationales.

Définition : un traité est un accord ou convention conclu entre Etats ou organisation internationales.

 

Il existe différents types de traités.

• Les traités libéraux: qui règlent un problème particulier entre deux Etats.

Ex : Convention douanière, traité de commerce

• Les traités multilatéraux: qui règlent un problème entre plusieurs Etats. Pour éliminer les contradictions entre les différentes législations à propos d’une même opération juridique, les Etats concluent entre eux un traité pour soumettre à un régime identique certains aspects de leur relation.

Ex : Convention de Haye : pour un accident de la route, la responsabilité civile qui s’applique est celle du lieu de l’accident.

Ex : Traité de Rome et CEE

 

Les sources Européennes du droit : les institutions européennes ont créé progressivement un droit indépendant de celui des Etats membres.

Ce droit communautaire prime le droit national des Etats membres. Au sein de l’Union européenne, on ne parle pas de la loi ou de décret ou d’arrêté mais de :

• Directive: fixe les objectifs à atteindre par les Etats membres mais elle leur laisse le choix des moyens pour les retranscrire dans leur législation
• Règlement: il est immédiatement applicable et obligatoire pour tous les citoyens dans tous les Etats membres.
• Décision: d’application immédiate et obligatoire mais ne s’applique qu’à un seul Etat, un seul citoyen ou à un groupe de citoyens nommés.
• Avis de recommandation: application non obligatoire, ne vise qu’à préparer les citoyens ou les Etats auxquels il s’adresse aux directives et règlements futurs.

 

 

Les règles nationales écrites

• La constitution

Adoptée par référendum le 28 septembre 1958, elle prend date du 04 octobre 1958 date de publication au JO de la république.

Le « Journal Officiel » est une publication officielle depuis 1848 où sont publiés obligatoirement les textes juridiques.

La  Constitution pose un certain nombre de principes imprescriptibles comme les droits de l’Homme, la souveraineté nationale, les symboles de la nation que sont le drapeau, le sceau, l’hymne, la devise, ou encore la séparation des pouvoir…

• Elle organise le fonctionnement des pouvoir publics (Président, Gouvernement, Parlement, Conseil Constitutionnel).
• Elle prévoit les rapports entre les pays tiers.
• Elle décrit le processus d’élaboration du droit c'est-à-dire, la loi.

 

• Les lois organiques

La constitution est complétée par des lois organiques car la Constitution ne peut pas tout prévoir. Attention, on emploi le terme de loi mais ce ne sont pas des lois ordinaire soumises au contrôle du conseil constitutionnel.

Le principe de constitutionnalité : cela signifie que dans un système hiérarchisé et organisé, la Constitution est supérieure aux normes juridiques applicables au plan interne. Le conseil constitutionnel est l’organe chargé de vérifier la constitutionnalité des textes juridiques conformément à la Constitution.

 

• Les lois ordinaires

Règles écrite, générales et permanentes élaborées par le parlement, elles régissent les matières de l’article 34 de la Constitution. Elles relèvent du pouvoir législatif.

Article 34 de la Constitution :

La loi fixe les règles concernant :

• Les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publics;
  • La liberté, le pluralisme et l’Independence des médias ;
  • Les sujétions imposées par la Défense nationale aux citoyens en leur personne et en leurs biens
• La nationalité, l’état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, la succession et libéralité.
• La détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables;
  • La procédure pénale,
  • L’amnistie,
  • La création de nouveaux ordre de juridiction et le statut des magistrats.
• L’assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures, le régime d’émission de la monnaie

 

La loi fixe également les règles concernant :

• Le régime électoral des assemblées parlementaires, des assemblée locales et des instance représentatives des Français établis hors de France ainsi que les conditions d’exercice des mandats électoraux et des fonction électives des membres des assemblées délibérantes des collectivités territoriales:
  • La création de catégories d’établissements publics,
  • Les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civiles et militaires de l’Etat,
  • Les nationalisations d’entreprises et les transferts de propriété d’entreprise du secteur public au secteur privé.

 

La loi détermine les principes fondamentaux :

• De l’organisation générale de la Défense nationale,
• De la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources,
• De l’enseignement,
• De la préservation de l’environnement,
• Du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales,
• Du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale.

 

Les lois des finances déterminent les ressources et les charges de l’Etat dans les conditions et sous réserves prévues par une loi organique.

Les lois de financement de la sécurité sociale déterminent les conditions générales de son équilibre financier et, compte tenu de leurs prévisions de recettes, fixent ses objectifs de dépenses, dans les conditions et sous les réserves prévues par une loi organique.

Les lois de programmation, déterminent les objectifs de l’action de l’Etat.

Les orientations pluriannuelles des fiances publiques sont définies par des lois de programmation. Elles s’inscrivent dans l’objectif d’équilibre des comptes des administrations publiques.

Les dispositions du présent article pourront être précisées et complétées par une loi organique.

 

• Les ordonnances

Procédure utilisée par le gouvernement pour prendre rapidement des mesures qui relèvent du pouvoir législatif conformément à l’article 38 de la Constitution, prise en Conseil des ministres et après avis du Conseil d’Etat.

 

Article 38 de la Constitution :

Le Gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.

Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du conseil d’Etat. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n’est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d’habilitation. Elles ne peuvent être ratifiées que de manière expresse.

A l’expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif.

 

• Les règlements

Proviennent du pouvoir exécutif, peuvent toujours faire l’objet d’un recours devant le juge administratif ; une annulation du texte est possible ce qui n’est pas le  cas pour la loi. Le règlement est défini comme étant un acte administratif unilatéral de portée générale.

 

• Les sources non écrites ou règles nationales non écrites
  • L’usage et la coutume

Ensemble de droit qui ne sont jamais imposés par des textes. La coutume fut longtemps la principale source de droit, usage et coutume s’établissent par une pratique répétée des intéressés.

 

Caractères de l’usage :

• Pratique notoire
• Pratique ancienne
• Pratique constante
• Pratique générale

 

Il complète la loi ou supplée les insuffisances de la loi.

Ex : Article 1135 du Code civil prescrit aux juges d’interpréter les contrats en fonction de l’usage.

Il ne peut aller à l’encontre d’une loi impérative d’ordre publique, il ne peut être contraint à une loi supplétive car celle-ci peut être écartée par la volonté contrainte des parties. La preuve de ces derniers se fait par tous moyens et est à la charge de ceux qui l’invoquent.

 

• La jurisprudence

Ensemble de décisions des juridictions pour un sujet particulier, on parle d’une « manière habituelle de juger » nommée la jurisprudence.

La jurisprudence n’a pas la même force obligatoire qu’un texte et elle ne lie pas le juge que ce soit au 1^er degré, second degré ou haute juridiction.

 

La jurisprudence à pour rôle d’interpréter le droit.

Ex : Le licenciement pour faut grave >> Qu’est ce que la faut grave ?

La jurisprudence supplée le droit, le juge doit trancher, c’est une obligation. Elle adapte le droit en fonction de l’évolution des mœurs, de l’économie…

 

• La doctrine

Ensemble des opinions et des idées émises par les juristes, universitaires dans des études, ouvrages… La doctrine, n’a aucune valeur obligatoire pour les juges. Ce n’est cependant pas une source de droit a proprement parlé. On la mentionne cependant, systématiquement, car force est de la reconnaitre que c’est la doctrine et impacte forcément le législateur.

 

• La hiérarchie des normes

Le principe est simple. Une norme inférieure doit respecter la norme supérieure. Les normes juridiques constituent entre elles un ordre cohérent : les plus détaillées viennent préciser les plus générales, mais ne peuvent les contredire. Cette organisation hiérarchisée, du sommet vars la base, permet de déterminer le niveau de détail adapté à chaque norme afin d’éviter de tout inscrire dans les normes supérieurs. Ainsi, l’ensemble des règles est ordonné et permet d’assurer le respect des droits et libertés des citoyens. En effet, une norme ne peut méconnaître toutes celles qui lui sont supérieurs. Ainsi, une décision administrative doit respecter les lois, les traités internationaux et la Constitution. 

Le bloc de constitutionnalité désigne l’ensemble des normes de valeur constitutionnelle. Celles-ci sont donc protégées par le Conseil constitutionnel. On y retrouve la Constitution de 1958, la Déclaration des Droits de L’homme et du Citoyen, le Préambule de 1946, la Chartre de l’environnement de 2005…

Le bloc de conventionalité est l’ensemble des règles de droit qui proviennent des traités et des conventions contractés entre Etats, ou entre les Etats et les organisations internationales. Par extension, le droit communautaire y figure également.

Le bloc de légalité comprend les lois ordinaires, les lois organiques, les ordonnances et les règlements autonomes.

Les principes généraux du droit sont des règles de portée générale qui répondent à trois critères : ils s’appliquent même en l’absence de texte, ils sont dégagés par la jurisprudence et ils son découverts par le juge à partir de l’état du droit et de la société à un instant donné.

Le règlement comme dit plus haut est un acte administratif unilatéral de portée générale. Le décret est un acte exécutoire, à porté générale ou individuelle qui émane d’un ou de plusieurs ministres (arrêté ministériel ou interministériel) ou d’autres autorités administratives (arrêté préfectoral, municipal…) 

L’acte administratif est un acte juridique fait dans le cadre de l’administration et dans le but d’intérêt général. La circulaire est un texte émanant d’un ministère et destiné à donner une interprétation d’un texte de loi ou d’un règlement (décret, arrêté), afin que ce texte soit appliqué de manière uniforme sur le territoire. Ce sont des recommandations ; elles ce s’appliquent qu’aux agents du service public. La directive quand à elle, est un acte administratif par lequel le titulaire d’une compétence décisionnaire fixe par avance la manière dont il va l’utiliser. Elle facilite la tâche de l’administration et permet une action plus homogène en garantissant une plus grande égalité dans le traitement des administrés. La directive doit s’adapter à la réglementation appliquée et n’est pas réglementaire (l’administration peut y déroger).

Selon Kelsen, à l’origine de cette pyramide, toute morne juridique reçoit sa validité de sa conformité à une norme supérieure. En France, cette hiérarchie est contrôlée depuis 1958 par le Conseil constitutionnel. Cet organe peut déclarer non constitutionnelle une norme rédigée par le législateur. Avant sa création, la Constitution n’est la norme suprême que de façon théorique, puisque le juge administratif ne peut pas se permettre de juger la constitutionnalité d’une loi (CE, 1936, Arignhi, fonde la théorie de la « loi-écran » : juge administratif refuse de contrôler les actes qui résultent directement de l’application d’une loi). Depuis 1989 (CE, 1989, Arrêt Nicolo), le Conseil d’Etat accepte la suprématie absolue des normes européennes sur les lois postérieures (tandis que la Cour de Cassation l’accepte depuis l’arrêt Jacques Vabres du 24 mai 1975).

 

• Les sources du droit du travail

Deux types de sources sont propres au droit du travail. Le droit du travail c’est l’étude de l’ensemble des rapports juridiques qui naissent de l’exécution des tâches par un travailleur pour le compte et sous la subordination de l’employeur.

 

Les deux sources sont :

 

• Les sources imposées aux partenaires sociaux

• Traité internationaux
• Le droit communautaire
• La constitution
• La loi
• Le règlement

 

• Les sources négociées par les partenaires sociaux

• Convention collectives
• Usages
• Contrat de travail

 

Aujourd’hui, deux réalités marquent l’ensemble de ces sources. Tout d’abords, le fait qu’il est donné une place de plus en plus importante aux sources dites négociées. Et d’autre part, le fait que le droit supranational prend une place de plus en plus importante et plus spécifiquement de droit communautaire.

 

• Hiérarchie des normes en droit du travail

Tout comme les sources générales du droit, le droit du travail obéit à une hiérarchisation des normes.

Concernant les CAC, premièrement, il faut bien comprendre qu’un CAC peut dégorger à une loi dans un sens moins favorable au salarié mais uniquement dans les domaines que la loi autorise. Deuxièmement, depuis la loi du 04/05/2004, un CAC de niveau inférieur peut dans certains domaines dégorger à un CAC de niveau supérieur dans un sens moins favorable au salarié, à condition que le CAC supérieur n’écarte pas expressément cette possibilité.

 

Le principe de libre accès à une activité professionnelle

 

Ce principe est affirmé par :

• Les principes communautaires
• Les principes constitutionnels

Ce principe de libre accès à une activité professionnelle peut prendre différentes formes.

 

• Les principes communautaires

Le traité UE consacre un certain nombre de liberté communautaire fondamentale. Ce sont les éléments essentiels du marché intérieur caractérisé par l’abolition entre les Etats membres, des obstacles à la libre circulation des hommes, des marchandises, des services et des capitaux et à la liberté d’établissement.

 

• La liberté de circulation

Il s’agit de la reconnaissance à tout citoyen de l’UE du droit de chercher et d’obtenir un emploi sans discrimination liée à la nationalité et de circuler et séjourner librement sur le territoire des Etats membres.

 

• La liberté d’entreprendre

Elle figure dans le Chartre des droits fondamentaux de l’UE qui précise : « la liberté d’entreprise est reconnue conformément au droit communautaire et aux législations et pratique nationales ».

 

• La liberté d’établissement

Les personnes juridique sont la faculté de s’établir dans l’un des quelconque des Etats membres pour y exercer leur activité. La liberté d’établissement implique le droit d’accéder à toute activité indépendante non salarié (commerciale, industrielle, artisanale, ou libérale) et de l’exercer ainsi que le droit de créer et gérer une entreprise en vue d’exercer une activité professionnelle permanente dans tout Etat membre aux conditions prévues par les ressortissants de cet Etat.

 

• Le droit à l’emploi

Il s’agit d’un droit proclamé tant au niveaux national que communautaire affirmant que la société doit garantir à chaque citoyen la sécurité économique et la participation effective à l’activité commune. Il reste cependant en construction. Le nombre de chômeurs en témoigne.

 

• Les principes constitutionnels

Ce principe est également reconnu au niveau constitutionnel. Article 4 de la DDHC de 26/08/1789 qui a élevé ce principe au niveau constitutionnel. Le Préambule de la Constitution du 27/10/1946 a reconnu «  le droit d’obtenir un emploi ». La Constitution de 1958 fait un renvoi à ce préambule concernant ce droit. Le Préambule de 1946 a consacré pour la première fois des droits sociaux, comme droit au travail, le droit syndical et le droit de grève.

 

Le conseil constitutionnel tente quant à lui de les concilier avec les autres valeurs identiques citées précédemment (liberté de travail, d’entreprendre…). S’il existe un droit au travail, le principe d’un droit AU travail est à relativiser dans une économie où l’on peut favoriser l’emploi mais pour autant ne pas le garantir à tous.

 

CONSTITUTION

• DROIT A L’EMPLOI
• LIBERTE PROFESSIONNELLE (liberté d’entreprendre et liberté du travail)

 

La portée du droit d’accès à une activité professionnelle

 

Il convient de bien préciser le sens et la portée des principes de « liberté professionnelle » et de « droit à l’emploi ».

Ces principes reconnaissent à tout homme le droit de gagner sa vie en exerçant la profession de son choix.

La liberté professionnelle : il s’agit de la liberté d’entreprendre pour le travailleur indépendant. Pour le salarié, il s’agit de la liberté de travail c'est-à-dire de changer d’emploi, de faire ou non grève, de cumuler (sous conditions) plusieurs emplois… La liberté d’entreprendre connaît certaines limites dans un souci d’ordre public.

Ex : Le proxénétisme (esclavage)

Le droit à l’emploi : c’est la possibilité de gagner sa vie, cela ne doit pas être envisagé comme la faculté d’exiger un travail auprès de l’Etat ou des employeurs. Le droit à l’emploi est aujourd’hui le fondement de l’intervention de l’Etat sur le marché du travail en vue du plein emploi.