Le choix du régime juridique du travail

Le régime du travailleur indépendant est évidemment le moins choisi car il est le plus risqué, il est également le plus difficile en terme d’installation (lourdeur administrative et comptable, méconnaissance de la gestion… même si aujourd’hui l’Etat vise à faciliter de plus en plus la création d’entreprise).

Quels sont les intérêts, pour chacun des régimes, pour lequel un individu travaille ?

• Le régime salarié = intérêts de l’entreprise
• Le régime fonctionnaire = intérêt de l’état au sens large
• Le régime travailleur indépendant = pour son propre intérêt

Le choix d’un régime plutôt qu’un autre oblige l’individu à avoir conscience des droits et obligations de chacun.

LE CHOIX DU REGIME JURIDIQUE DU SALARIE

Avant de voir quels sont les droits et obligations du salarié, il faut connaitre les différents types de contrat de travail dans lequel il est amené à évoluer.

Le contrat de travail à durée indéterminée

Le contrat de travail à durée indéterminée est le principe en termes de relation de travail. Le CDI n’est en principe soumis à aucune forme particulière : il peut être écrit ou verbal. Cependant, il est préférable de conclure un contrat écrit pour éviter les risques de conflits. L’écrit n’est donc pas un élément de validité de l’existence du CDI mais un moyen de preuve de ce dernier. La conclusion d’un CDI répond au besoin de stabilité dans l’emploi pour les salariés. Il ne peut donc se concevoir pour l’exécution d’une tache particulière dont la durée est limitée. L’une ou l’autre partie peut y mettre fin à tout moment sous réserves du respect d’un préavis réciproque. Ce contrat ne prend fin que par la démission, le licenciement ou départ à la retraite.

Le travail temporaire

La recherche d’une diminution des coûts salariaux a conduit les entreprises à réduire le nombre de salariés permanents et à recourir de plus en plus au travail temporaire (pour une durée limitée). Néanmoins, le recours au contrat précaire doit être exceptionnel (absence d’un salarié, surcroit d’activité…)

Les formes de l’emploi temporaire sont principalement deux types de contrats permettant de répondre au besoin de flexibilité dans la gestion du personnel par l’entreprise.

• Le contrat à durée déterminée CDD: c’est le contrat conclu entre un employeur et un salarié pour un temps fixé à l’avance : une date, la survenance d’un événement ou l’achèvement d’un travail précis peuvent fixer cette limite. Attention un CDD est un contrat écrit qui doit mentionner obligatoirement les tâches pour lesquelles il est conclu, le terme du contrat la rémunération et la convention collective applicable.

• Le contrat de travail temporaire CTT: une entreprise de travail temporaire embauche un travailleur (contrat de travail temporaire ou de mission) pour mettre à disposition d’une autre entreprise (contrat de mise à disposition) pendant un certain temps. Ces contrats précaire doivent être établis et comporter des mentions obligatoires. A défaut, ces contrats seront requalifiés en CDI.

Pour pallier la précarité de ces deux formes de contrat, le législateur a prévu une indemnité de fin de contrat (CDD) ou de fin de mission (CTT) égale, en principe à 10% de la rémunération brut totale. Les motifs de recours à ce type de contrat de travail à durée déterminée et le contrat de travail temporaire, quel que soit leur motif, ne peuvent avoir no pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normal et permanant de l’entreprise :

• Remplacement d’un salarié absent ou dont le contrat est suspendu
• Remplacement d’un salarié dans l’attente de l’arrivée de son remplaçant recruté par CDI
• Accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise
• Moyen d’accès à l’emploi,
• Emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d’activité, i lest d’usage de ne pas recourir au CDI
• Remplacement d’un chef d’exploitation agricole ou d’entreprise.

La loi interdit le recours aux emplois précaires dans plusieurs cas :

• Après un licenciement économique (délai d’attente de 6 mois)
• Pour remplacer des salariés grévistes,
• Pour effectuer des travaux dangereux.

La durée et le renouvellement : Le contrat à durée limitée doit, en principe comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion. Ce terme ne peut excéder une durée maximale de 18 mois renouvellement compris.

La rupture anticipée : Le CDD prend fin au terme prévu, la loi prévoit la possibilité de rompre le contrat de manière anticipé en cas de :

• Faute grave
• Force majeur
• Une embauche à durée indéterminée
• Accord des parties
• Résiliation judiciaire (en cas d’inaptitude professionnelle par exemple)

A NOTER : la loi met en place à titre expérimental, pendant une période de 5 ans, un CDD à objet précis.  Ce CDD peut être conclu avec des ingénieurs et des cadres pour une période de 18 à 36 mois, pour la réalisation d’un objet défini.

Le contrat de professionnalisation

Il à pour objectif de favoriser l’insertion ou la réintégration professionnelle par l’acquisition d’une qualification et est accessible à tous les jeunes de 16 à 25 ans ainsi qu’au demandeur d’emploi âgés de 26 ans ou plus, sous forme d’un CDD ou d’un CDI. Il est limité à une période de 6 à 12 mois et peut être allongé à 24 mois. L’employeur s’engage à assurer une formation mise en œuvre par son entreprise ou un organisme de formation.

Les autres contrats comme le contrat d’apprentissage incitent les entreprises à embaucher ou permettre à des demandeurs d’emploi de suivre une formation.

C’est parce qu’il y a ce lien de subordination dans le contrat de travail que des droits et obligations s’imposent aux deux parties. C’est ce lien de subordination qui est le fondement des obligations du salarié. En optant pour ce régime, le salarié choisit de se mettre sous la subordination de l’employeur et de travailler dans l’intérêt de l’entreprise. Le contrat de travail est un contrat consensuel c'est-à-dire que les parties ont accepté d’un commun accord les droits et obligations qui en découlent. De ce fait, l’employeur dispose de pouvoirs sur ses salariés et le salarié de droits sur son employeur.

Principales obligation du salarié :

• Exécuter personnellement le travail convenu
• Exécuter ce travail avec diligence c'est-à-dire respecter le matériel, travailler consciencieusement
• Respecter la discipline et le régalement intérieur
• Respecter une obligation de loyauté c'est-à-dire refuser de faire des actes qui pourraient nuire à l’employeur, ne pas détourner la clientèle de l’employeur à son profit ou en travaillant pour un entreprise concurrente… et de discrétion.
• Etre rémunéré aux taux et dates convenues
• Pourvoir effectuer le travail convenu avec le matériel et moyens nécessaires à son exécution
• Bénéficier de la réglementions du travail (durée du travail, hygiène, sécurité…) et des conventions et accord collectifs applicables à la profession.
• Bénéficier du régime de la sécurité sociale.

A NOTER : Le droit du travail a pour finalité de concilier la protection du salarié et la défense des intérêts de l’entreprise. La tension entre les deux peut parfois exister, à ce titre deux courants de pensées sont nés, l’un avance l’idée qu’actuellement la législation favorise de plus en plus l’intérêt de l’entreprise au détriment de la protection du salarié. Alors que d’autres considèrent que tout cette contractualisation, cette flexibilité est le meilleur moyen de faire converger les intérêts des employeurs et des salariés et ainsi attendre l’objectif voulu à savoir l’intérêt général.

Au-delà de ces obligations générales, l’insertion de clauses contractuelles particulières telle une clause de mobilité ou une clause de non-concurrence est fréquente.

Quel est l’intérêt de l’existence de ces clauses ? Elles visent à favoriser l’adaptation de l’entreprise à l’évolution du contexte économique.

La clause de mobilité

La clause de mobilité est une clause par laquelle le salarié s’engage à accepter toute mutation géographique éventuelle.

Conditions de validité de cette clause :

• Etre rédigée avec précision et préciser la zone géographique d’application.
• Etre proportionnée au but recherché compte tenu de l’emploi occupé et du travail demandé
• Etre mise en œuvre dans l’intérêt de l’entreprise, en respectant un délai de prévenance.

L’accord du salarié n’est donc plus nécessaire une fois le contrat de travail signé si une mutation géographique est envisagé, cette dernière ne nécessite pas non plus d’avenant au contrat de travail ? Cela donne une certaine flexibilité à l’employeur dans la gestion de son personnel.

Il s’agira d’une modification des conditions de travail et non d’une modification du contrat de travail.

En cas e refus, le salarié s’expose à un licenciement.

La clause de non-concurrence

La clause de non-concurrence est une clause par laquelle le salarié s’engage à l’issu de son contrat à ne pas concurrencer directement ou indirectement l’entreprise qui l’employait.

Conditions cumulatives de validité de cette clause :

• Etre indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise
• Etre limité dans le temps et l’espace
• Tenir compte des spécificités de l’emploi salarié
• Comporter une obligation pour l’employeur de verser une contrepartie financière.

Comment concurrencer son ex-employeur ?

En créant une entreprise concurrente ou en étant embaucher par une entreprise concurrente.

LE CHOIX DU REGIME JURIDIQUE DE FONCTIONNAIRE

RAPPEL : Rappelons-le, le fonctionnaire exerce sa fonction de façon subordonnée à un employeur public. Il a pour vocation de remplir une mission de service public pour servir l’intérêt général.

Il est nommé par un employeur public pour un poste permanent et titularisé dans un grade de la hiérarchie administrative.

Le statut du fonctionnaire est organisé par la loi et le règlement et non par un contrat comme dans le secteur privé.

Comme pour le salarié, le fonctionnaire est tenu à des obligations et disposent également de droits.

Les obligation du fonctionnaire tiennent soit au poste qu’il occupe ou tout simplement au comportement qu’il est tenu d’adopter vis-à-vis des usagers et de sa hiérarchie.

• Servir l’intérêt général: l’exercice de la fonction doit être effectif, exclusif et désintéressé.
• Obligation de réserve: être neutre et impartial, cela oblige donc les fonctionnaires à ne pas exprimer leurs opinons politiques, religieuses…
• Obéir à sa hiérarchie: il est tenu d’obéir aux ordre et directives, un refus devra être motivé et manifestement lié à l’illégalité d’un ordre donné. Attention, i faut bien distinguer l’illégalité de l’opportunité, ce dernier point n’étant pas laissé à son appréciation, il doit exécuter sauf si cela est illégal.
• Informer le public: ces infos se font sur la base d’un principe celui du libre accès aux documents administratifs.
• Obligation de discrétion et de secret professionnel: cette obligation vise à empêcher la révélation d’information ayant un caractère professionnel et secret. Cela est également une garantie du bon fonctionnement de l’administration.

Le fait de ne pas respecter ces obligations met le fonctionnaire face à ses responsabilités et surtout en situation de sanction disciplinaire civiles et pénales.

Certaines obligation sont spécifique au fonctionnaire cas il est garant de l’intérêt général et non d’un intérêt particulier comme le salarié. Par contre, d’autres obligations, notamment celles concernant l’obéissance aux supérieurs hiérarchiques, sont identiques au statut salarié.

Il s’agit d’une contrepartie face à ses obligations. Il y a :

• Le droit à la rémunération,
• Le droit à la formation: cette formation fait partie du service du fonctionnaire, i est donc rémunéré (traitement, prime…) durant cette formation.
• Le droit à une carrière: il s’agis ici du fameux droit à la continuité dans l’emploi, de la garantie d’emploi, il est donc intégré définitivement dans un corps de la hiérarchie d’une administration
• Le droit à une protection sociale,
• Le droit à une pension retraite ou invalidité,
• Le droit à une protection juridique et fonctionnelle: il s’agis ici dune protection du fonctionnaire contre divers agissements (outrage, menace, injures, diffamation…). L’Etat doit l’indemniser s’il n’a pas pu obtenir réparation.

A NOTER : Le droit français a introduit le harcèlement moral dans la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, créant les articles aujourd’hui codifiés aux articles L1152-1 et suivant le code du travail. Jusque là, le droit sanctionnait le harcèlement sexuel, peut être plus aisément identifiable, mais rien ne venait reconnaitre l’existence juridique du harcèlement moral. Ainsi, la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droit et obligations des fonctionnaires dite Le Pors a initialement défini le harcèlement sexuel seulement dans son article 6ter.

La loi de modernisation sociale a créé sur ce modèle, l’article 6 quinquies de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 disposant : « aucun fonctionnaire ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Aucune mesure concernant nommément le recrutement, la titularisation, la formation, la notation, la discipline, la promotion, l’affectation et la mutation ne peut être prise à l’égard d’un fonctionnaire en prenant en considération : 1° Le fait qu’il ait subi ou refusé de subir les agissement de harcèlement moral visée au premier alinéa ; 2° Le fait qu’il ait exercer un recours auprès d’un supérieur hiérarchique ou engagé une action en justice visant à faire cesser ces agissement ; 3°ou bien le fait qu’il ait témoigné de tels agissements ou qu’il les ait relatés est passible dune sanction disciplinaire tout agent ayant procédé aux agissements définis ci-dessus. Les dispositions du présent article sont applicables aux agents non titulaires de droit public.

Sont ainsi protégés : la victime de harcèlement moral. Les personnes de l’entourage professionnel proche qui auront témoigné en faveur de la victime, l’exercice même d’un recours à l’encontre du harceleur.

• Le droit de grève et syndicale: le droit de grève est très réglementé, en tout cas plus que dans le cadre du régime salarié. Il reste libre de créer des organisations syndicales, d’y tenir un mandat et d’y adhérer.
• La liberté d’opinons et d’expression: celle-ci est limité par l’obligation de réserve, mais reste qu’il est libre dans son opinons politique et religieuse.

Quels sont selon vous les droits du fonctionnaire qui lui sont spécifique et ceux en commun avec le statut salarié ?

Deux droits lui sont spécifiques : le droit à une carrière et le droit à la protection.

Ceux en commun avec le statut salarié sont en réalité des droits fondamentaux comme le droit à la formation, à la rémunération, à la protection sociale, de grève…

LE CHOIX DU RÉGIME JURIDIQUE DU TRAVAILLEUR INDÉPENDANT

Le travailleur indépendant est une personne physique qui exerce une activité commerciale, intellectuelle ou libérale et ce dans le cadre d’un contrat d’entreprise.

Le commerçant : une activité commerciale qui est exercé soit par un commerçant (personne physique) soit par une société (personne morale).

Conditions cumulatives pour être commerçant :

• Réaliser des actes de commerces par nature pour l’exercice du commerce ou des actes de commerce par leur forme comme les lettres de change.
• Réaliser ces actes de façon habituelle,
• En son nom propre et pour son compte.

Activité libérale : celle-ci ne doit pas pouvoir être assimilée à une activité salariée, elle ne doit pas relever de l’artisanat, du commerce, de l’industrie, et de l’agriculture. Une activité libérale peut intervenir après nomination par l’autorité publique (notaire, huissier…) ou par un ordre professionnel (pharmacien).

Le travailleur indépendant opte en choisissant ce régime pour un travail indépendant que l’on oppose au travail subordonné. Il tavail son à son compte et dans son propre intérêt. Il gère librement sn activité. En est propriétaire de ses outils de travail et plus que tout il supporte les risques de son activité.

En conséquence, et contrairement aux autres statuts, le travailleur indépendant ne bénéficiera pas de cette stabilité de l’emploi. De ce droit à la rémunération. Malgré cela, les chances d’obtenir une rémunération plus élevée en cas de réussite sont certaines. A ce propos, il faut retenir que le travailleur indépendant ne touche pas de salaire mais des honoraires qu’il fixe librement, il paie lui-même ses charges sociales à l’URSSAF.

Le travailleur indépendant est soumis à une déontologie c’est a ire un ensemble de droits et d’obligations qui régissent sa profession. Notons que les salariés et fonctionnaires sont également soumis à une déontologie, remarques aussi que le droit professionnel prend une place de plus en plus importante dans les entreprises à travers les chartres professionnelles, les codes de bonnes conduites.